华图法硕于越老师微博刑法答疑汇总（七）

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　　【紧急避险注意事项】

　　认定紧急避险时需要衡量两个冲突法益的大小，但不是绝对的可以牺牲第三人较小的人身权保全较大的权益，如强行抽他人血液为濒死者输血，强行移植一个健康人的部分肝脏救活两人得肝病的人，都不成立紧急避险。

　　【被害人承诺的正当化事由】

　　即得到被害人同意，针对身体、自由、财产、名誉、性和隐私等个人法益的“侵害”行为不为罪;而国家安全、货币、证件等“超个人法益”则是同意的禁区。

　　例1:招摇撞骗罪的保护法益就属于个人不能支配的法益。即使乙得到国家机关工作人员甲的许可，冒充甲的身份招摇撞骗，乙仍然构成招摇撞骗罪。刑法在这里保护的不是甲个人对于这个身份的占有，而是国家机关的公信力和正常活动。

　　例2:乙请求甲为乙伪造一张身份证，乙的同意也没有意义，因为这种伪造行为妨害的是国家对社会秩序的有效管理

　　【爱马安乐死案】

　　甲误以为自己的爱马患了致命疾病，要求兽医对其进行安乐死，事后查明，市面上已经有了治疗该疾病的特效药，

　　甲的承诺是否有效?

　　虽然被害人甲自己不知有药可医治要求兽医对爱马实施安乐死，自己因认识错误作出了承诺，但兽医知道被害人因认识错误作出了承诺便有义务告诉其事实的真相，却未告知而“将错就错”实施安乐死，其利用了被害人的错误毁坏了被害人的财物，此时被害人承诺无效，兽医构成故意毁坏财物罪。

　　【故意的认定】

　　甲劝乙攀登珠峰，乙葬身世界屋脊，甲无罪!

　　甲劝乙野外漂流，乙魂断江河湖海，甲无罪!

　　甲送乙一框蜜桃，乙狼吞虎咽噎死，甲无罪!

　　甲送乙一瓶烈酒，乙开怀畅饮喝死，甲无罪!

　　甲送乙一袋红糖，不料乙体质过敏而死，甲无罪!

　　即使上述情形中，甲有杀死乙的意思，也无罪，因为甲的行为纯粹是日常生活中的举动，并不存在刑法禁止的”杀人“行为!在有的情形下它们也会带来不测，但是这种社会相当的低度风险在法律上是值得忽视的，这些行为所导致的结果的发生，自始便不可归责。不能说甲有杀人”故意“就定故意杀人罪!该行为与死亡结果也谈不上存在刑法上的因果关系!

　　【犯罪愿望和犯罪故意不同】

　　有“犯罪愿望”不见得就有“故意”，故意是实施犯罪行为时主观的心理态度，须先外观上存在犯罪行为，才谈得上”故意“。如果认为有“犯罪愿望”就有犯罪“故意”，便大大提前认定犯罪着手，导致处罚上的“恣意”前置。不过，依“犯罪愿望”行事，可能成立不可罚的迷信犯。

　　例如：甲与他的舅舅有矛盾，于是在正月里剪头发，期望后者去世，剪头发之后五天，后者果然在另一城市遭遇交通事故身亡。如果说犯罪愿望等同于故意，该案的甲便具有杀人的故意，但这显然误解了故意的含义，甲无罪，也谈不上有什么犯罪故意。

　　【过失犯罪中没有犯罪既遂】

　　问：“甲违章驾驶运土车，不慎装上一辆面包车，造成 2 人死亡” 为什么不够成交通肇事罪既遂呢?

　　答：法硕中，犯罪既遂、未遂等停止形态仅存在于直接故意犯罪中，过失犯罪、间接故意犯罪只有成立与否的问题，交通肇事罪是过失犯罪，本案甲的行为成立交通肇事罪，但不能称之为既遂。

　　【结果发生不是过失犯罪的专属】

　　过失犯罪的成立必须发生法定的结果，故意犯罪的成立一般无此要求。但是某些故意犯罪的成立要求发生结果。例如：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪的成立要求引起数额较大的财产损失的结果，丢失枪支不报罪的成立要求“造成严重后果”。因此，结果发生并不是过失犯罪的专属标志。

　　【此罪中的预备行为可能是彼罪中的实行行为】

　　例1：甲为骗取保险金，先放火烧毁已经投保的汽车而危及了公共安全，但未骗取保险金就被捕，此时放火行为既是保险诈骗的预备行为，也是放火罪的实行行为，甲成立保险诈骗罪预备与放火罪的想象竞合犯。

　　例2：乙为入户盗窃毒死他人看门的名贵犬，成立盗窃罪预备与故意毁坏财物的想象竞合犯。

　　【犯罪预备】

　　是指意外原因未能实行着手，如果打算教唆犯罪的人意外原因未能实施教唆，不能称为犯罪预备。

　　例如：惯犯甲欲教唆乙杀人，在前往教唆乙的路上因形迹可疑被警方抓获，甲不能称为犯罪预备。

　　没有为犯罪作出实质准备，都不能视为犯罪预备行为。

　　为了杀人在健身房上私教课，

　　为了跨国走私报了口语课程，

　　为了绑架他人吃饭喝水睡觉，

　　从国民朴素的感情来判断，

　　【中止犯罪时造成损害的处理】

　　情形 1:犯罪行为造成了某种损害后，行为人中止了犯罪，应以犯罪中止减轻处罚：甲杀人时造成轻伤后放弃杀人，以故意杀人罪中止，减轻处罚;

　　情形 2:犯罪实行终了后，为了防止结果发生的中止行为造成了某种损害，通常应以犯罪中止和另一犯罪并罚：乙向丙投毒后，开车将丙送医院途中因超速撞上其他车辆致丙死亡，以故意杀人罪中止和交通肇事罪并罚。

　　*【犯罪中的暂时停顿，不是中止】

　　规则：没有彻底放弃犯意，只是犯罪中暂时停顿或等待时机继续犯罪，不是中止。

　　例如：甲着手抢劫乙的财物，乙假意对甲说要主动给钱，让甲不要着急，甲就停止了侵害，但其很快被赶到的警察抓获，甲成立抢劫未遂。因为即使甲声称其中止了犯罪，但其抢劫的犯罪意思一直存在，只是在犯罪中暂时停顿，甲明确打算通过这次犯罪行为取得被害人财物，不会将犯罪行为推迟到下次，不能认定其为中止犯，是未遂(甲是一颗黑心两手准备)

　　【有关于犯罪中止的认定】

　　甲打算杀害妻子乙和奸夫丙，打伤乙后，丙正好出现，甲放过了乙而追杀丙，杀死了丙后，乙被路人所救。不能认为甲原本能够杀死乙而自由选择不杀，是中止，因为在当时作案时机有限，谋杀丙对甲来说更重要，其放弃侵害乙不是反常的决定，甲对丙构成故意杀人既遂，对乙构成故意杀人未遂。

　　【啤酒瓶案】

　　甲与妻子在私家车内发生矛盾后，顿起杀妻之念，于是在车内用啤酒瓶砸妻子的头部，但由于空间窄小，砸的力度不够大，难以砸死，于是甲便改用手掐妻子的脖子。此时妻子求情，甲顿生怜悯之心，松开手向妻子赔礼道歉。在车内不能使用啤酒瓶时，随之改用掐脖子的方法，具有选择的通常性，而且时间、场所具有密切关联性，应当认为前行为并没有形成犯罪未遂形态。甲随后自动放弃掐脖子的行为，没有发生死亡结果，应认定为中止。

　　【实行终了后的中止行为必须是一种足以防止结果发生的努力】

　　例如：夜晚，甲持刀砍杀女儿乙，并放火焚烧自己的房屋，之后在自杀过程中听到乙的呻吟，心生怜悯，想救助乙，便将乙拖到房屋门外，之后甲自己也因伤势昏迷。不久，路人经过将乙送往医院抢救脱险。本案中，乙在夜间行人稀少的屋外，根据当时的时间、场所，乙一般很难得到有效的抢救，因此，甲将乙拖到屋外并不是足以防止结果发生的行为，本身不能视为中止行为，不成立犯罪中止。

　　【害怕上天惩罚是否成立中止】

　　主观说：我认为我能干我放弃-中止、我认为我不能干我放弃-未遂;害怕死后下地狱放弃-中止，害怕当场被神灵显威惩罚放弃-未遂;

　　类似于：害怕以后被法律制裁放弃-中止，害怕当场被警察抓获放弃-未遂;害怕罪行以后败露放弃-中止，害怕罪行当场被人发觉放弃-未遂。

　　【实用的中止犯公式】

　　方法 1，弗兰克公式：能达目的而不欲是中止，欲达目的而不能是未遂。

　　方法 2，感情公式：遇到熟人是中止，遇到亲人是未遂。

　　方法3，认识错误公式：主观是不想干，客观上干不成，看主观定中止;主观上以为干不成，客观上是可以干，看主观定未遂。

　　方法 4，犯罪形态唯一公式：犯罪既(未)遂后不成立中止。

　　方法 5，不能犯公式：不能犯一般成立犯罪未遂。

　　方法 6，嫌恶公式：因嫌恶而停止是中止。

　　方法 7，目的物障碍公式：有替代物是中止，无替代物(特定对象不存在)是未遂。

　　方法 8，数量公式：嫌数额少放弃是中止，数额太少不够起刑点是未遂。

　　方法 9，故设执法陷阱公式：落入公安执法人员故意设置的执法陷阱被捉现形是未遂。

　　方法 10，担心被捉公式：担心将来被捉是中止，担心现场被捉是未遂。

　　方法 11，可连续行为公式：在可以继续进行情况下主动放弃是中止。

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