华图法硕于越老师微博刑法答疑汇总（六）

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　　【单位犯罪】

　　单位犯罪是单位本身犯罪，不是单位成员的共同犯罪，所以单位中的主管人员与直接责任人员不是共同犯罪关系，一般不需要区分主、从犯，但如果不同人员所起作用大小明显不同，为了让明显较小作用的人员可以适用从犯的规定从宽处罚，应当分清主、从犯，明确各个责任人的责任大小，这是为了量刑的方便。

　　【容许的错误】

　　法律认识错误中，有一种情况“容许的错误”，行为人误解法律，以为自己的行为是法律容许的，不是犯罪。上述案例中，行为人法律学得不到位，但存在违法性认识的可能性，不影响犯罪的成立。

　　【认识错误】

　　例1：甲以为是一只公鸡而杀掉食用，实为猫头鹰。

　　例2：乙明知是猫头鹰而杀掉食用，但误以为猫头鹰不是国家保护动物。

　　由于甲出现事实认识错误，没有认识到杀害的是猫头鹰，主观上没有杀害保护动物的故意，不构成非法杀害珍贵濒危野生动物罪。

　　由于乙只是法律认识错误(涵摄错误)，对猫头鹰是否是国家保护动物认错，主观上仍具有犯罪故意，构成非法杀害珍贵濒危野生动物罪。

　　例3：甲出售某艳星的裸照牟利被警方抓获，甲坚持认为这是“人体艺术”作品，不是淫秽物品。

　　例4：农民乙以为是四六级英语备考资料而出售给大学生，实为英文色情小说。

　　甲不是事实认识错误，而是对这些照片是否“淫秽物品”出现法律上的评价错误，此时不管其个人的价值观如何，采一般人的价值观评价，只要甲明知一般人会认为这是“黄色、下流、色情”的东西，就认识到了物品的“淫秽性”，具有犯罪故意，构成贩卖淫秽物品牟利罪。

　　乙出现事实认识错误，不知其所出售物品的实质内容具有“淫秽性”，以为是英文备考资料，没有贩卖淫秽物品的故意，不构成贩卖淫秽物品牟利罪。

　　例5：想用敌敌畏毒死人，错用毒鼠强毒死了人

　　属于因果关系认识错误，弄错了死亡的原因和过程，不影响罪责的承担，定故意杀人罪既遂!

　　注意这种情况不同于手段错误，手段错误必须错用了一种无效手段，结论是犯罪未遂，如误用面粉当毒药杀人!

　　例6：乙知道杀人违法，但误以为大义灭亲的行为合法，杀死了犯罪的儿子。

　　例7：丙知道强奸违法，误以为幼女同意与之发生性关系，就不构成强奸罪。

　　例8：甲拘禁吸毒的乙数日。甲认识到其行为剥夺了乙的自由，但误以为刑法不禁止普通公民实施强制戒毒行为。

　　【对象错误】

　　农民工误把演黑帮片的男星当欠工程款的老板捅伤，典型的对象错误，无论按哪种学说，不影响故意伤害罪既遂的认定。事后初步查明行为人有一定精神障碍，该精神障碍是否影响其辨认控制能力需要司法鉴定。

　　【打击错误是实行行为的误差，对象错误是主观辨认错误】

　　以下 3 个案例都是打击错误!3 者的相同点都是攻击错了对象，打击错误比对象错误多了一个实行行为的轨迹偏离。

　　案例一：甲和乙意图置常某于死地，甲持匕首向常某刺去，常某急忙躲闪，匕首刺中了乙，乙流血过多死亡。

　　案例二：甲殴打张某时，失手打中了路人李某，致其重伤。

　　案例三：甲持刀要杀乙，乙立即将丙拉在自己身前，甲不慎刺死了丙。甲、乙如何处罚?

　　甲是打击错误，法定符合说，成立故意杀人罪既遂;乙是以命换命的避险，属于避险过当，成立故意杀人罪，应当减轻或免除处罚。

　　【手段错误】

　　甲在商城里，误将玩具炸弹当真炸弹投放到人群中，既是手段错误，也是工具不能犯。

　　【正当防卫的三种刑事司法处理程序】

　　公安机关在侦查阶段发现某种“犯罪”实为正当防卫，应撤销案件，即行使“撤案权”;

　　检察机关在审查起诉阶段发现公安机关移送而来的“犯罪”实为正当防卫，应作出不起诉决定;人民法院在审判阶段发现检察机关提起公诉的“犯罪”实为正当防卫，应宣告无罪。

　　【正当化事由的前提】

　　当某一行为形似“犯罪”时，才需要运用正当化事由将其正当化、合法化。

　　例如：甲与收购废品的乙因琐事发生争吵，在甲举起拳头正要击打乙的面部时，乙迅速拿起一个生锈的铁锅挡在自己面前，甲一拳打穿铁锅，造成自己的手部重伤。

　　对此，有人首先想到的就是乙的“防卫”行为是否过当;有人甚至认为，乙的“防卫”行为虽然不过当，但是“防卫”结果过当。其实，就本案而言，根本不需要运用正当防卫制度，就可以否认乙的行为构成犯罪。因为，乙并没有实施貌似“伤害的行为”，或者说，甲的伤害结果完全是由自己造成的。既然如此，当然不需要讨论乙的行为是否是正当防卫、或者防卫过当。

　　【正当防卫中的不法侵害行为是否结束的认定】

　　正当防卫只能针对正在进行的不法侵害，如果侵害行为已经结束，再进行“防卫”的，属于事后防卫。判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。

　　例如：在昆山反杀案中，于某某抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的宝马车，在于某某抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止，因此于某某属于正当防卫。

　　【正当防卫的行为形式】

　　并非对任何违法犯罪都可以进行防卫，只能对具有进攻性、破坏性、紧迫性的违法犯罪，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才可进行正当防卫。

　　针对侵犯知识产权、生产、销售伪劣商品、贪污贿赂等犯罪，通过报案、控告、举报可以有效救济相关权益，不能进行防卫。

　　例 1：甲放狗咬乙，乙打不过狗，乙跑过去打甲 是否为正当防卫?

　　可以成立正当防卫，因为“擒贼先擒王”，甲就是不法侵害人，乙可以打甲，迫使甲让狗停止对乙的侵害，即使打伤甲，也是甲应当承担的不利后果。

　　例2：丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，即将刘家价值 6000 元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。卖淫嫖娼虽然违法，但没有进攻性、破坏性，丙不成立正当防卫。

　　【防卫行为是否明显超过必要限度的判断】

　　防卫行为是否明显超过必要限度，不要求防卫行为损害的权益小于所保护的权益，也可以大于所保护的权益，也不能简单的看双方最后损害的大小，而是看防卫措施是不是制止不法侵害所必需。

　　例如：在昆山反杀案中，虽然于某某本人仅受轻微伤，而其防卫行为却造成了刘某死亡，但不是防卫过当。因为不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。本案中，在刘某持刀行凶的行为具有致人重伤、死亡的危险，于某某采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，防卫人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。

　　【防卫过当的罪过】

　　观点 1：只能是过失，不能是故意。

　　观点 2：只能是过失和间接故意，不可能是直接故意。观点 3：既可以是过失，也可能是直接故意、间接故意。

　　第2 种观点是通说，原因是直接故意时，主观上有犯罪目的，而防卫人主观上出于防卫的正当目的，这两种目的水火不容，但过失、间接故意都没有犯罪目的，与防卫目的不矛盾。

　　【防卫过当的 2 个条件】

　　最高检第 12 批指导案例——陈某正当防卫案(检例第 45 号)采取下列观点：

　　“行为过当”+“结果过当”=防卫过当。

　　第一、如果防卫行为明显超过必要限度，但防卫结果并未造成重大损害，不是防卫过当;

　　实例 1：乙正在窃取甲的破旧自行车时，甲向乙开枪，仅造成轻伤。甲的防卫行为过当，但结果不过当，因此不是防卫过当。

　　第二、如果防卫结果造成重大损害，但防卫行为未明显超过必要限度，不是防卫过当。

　　实例 2：乙正在窃取甲的破旧自行车时，甲一掌将乙推往路边，乙倒地后头碰到坚硬物体重伤。甲的防卫结果过当，但行为不过当，因而不是防卫过当，是正当防卫。

　　【注】最高检发布的赵宇正当防卫案也采取上述观点，理论上不少学者也支持上述观点，这并不是本人杜撰的学说。

　　【防卫过当的行为形式】

　　防卫过当可以表现为作为，也可以表现为不作为。

　　例1：张三入户盗窃被主人李四发现，张三带着所窃手机逃跑，被李四顺手摔出的哑铃砸中头部，张三当场死亡，李四是作为的防卫过当。

　　例2：假设例 1 中，张三当场被砸昏，头部受伤，如果及时送医能够活命，但李四不救助，最后张三失血过多死亡，李四是不作为的防卫过当，因为，李四不救助张三就会发展为死亡结果，死亡就明显超过必要限度进而构成防卫过当。

　　例3：甲在被乙一般性追打时，惊慌失措，误以为手边的棍状物是木棍而抄起进行反击，结果是铁棒而将乙打死，甲是防卫过当，成立过失致人死亡罪，但应当减轻或者免除处罚(如果根据当时的情况，甲过度紧张、恐惧，主观上没有过失，按意外事件处理)

　　例4：债权人王某伙同他人将债务人甲关在办公室长达十几个小时并持续辱骂，甲求救未果后持水果刀将王某刺成重伤。(2019 年非法学基础课单选第 15 题)

　　本题案例改编自”于欢防卫过当“案，由于王某等人只是将甲关在办公室并持续辱骂，并没有严重危及甲的人身安全的行为，甲持水果刀将王某刺成重伤，明显超过了必要限度，造成了重大损害，属于防卫过当。理论上有观点认为于欢的行为属于正当防卫，但是最高人民法院将于欢防卫过当的判决作为典型判例向全国法院推广，就应按照最高司法机关的意见答题。

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