华图法硕于越老师微博刑法答疑汇总（九）

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　　【共犯的定罪】

　　问：如果行为人与他人有共同犯罪故意，且在共同故意支配下实施了共同犯罪行为：可能不适用刑法总则关于共同犯罪的规定，对吗?

　　答：正确。比如“必要的共犯”由于刑法分则作出特殊规定，直接按分则规定处罚即可，组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的首要分子、积极参加者、其他参加者按分则规定的不同量刑幅度处罚即可。

　　【共同走私的疑问】

　　乙在境外购买了毒品、甲在境外购买了淫秽物品，二人共谋同雇一条走私船回到内地，后被海关查获。

　　本案中，虽然二人购买行为是分别实施的，但是“共谋同雇”说明走私行为是共同的，相互有促进作用，成立彼此犯罪的共犯，既是走私毒品罪的共犯，也是走私淫秽物品罪的共犯!如果只是“买票搭乘”同一车船，通常不足以认定共犯。

　　本案例最早出现在中国政法大学已故著名刑法学教授何秉松老师的教材中。

　　【法硕采共犯独立性说——法考采共犯从属性说】

　　根据共犯独立性说，教唆犯虽然具有独立的可罚性，却不是独立的罪名。

　　对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名，如果教唆他人犯盗窃罪，就定盗窃罪，如果教唆他人犯故意杀人罪，就定故意杀人罪，而不管被教唆者是否实行了盗窃、杀人。如果被唆者未犯罪，教唆者以盗窃、杀人的教唆未遂论，可以从轻、减轻处罚。

　　【共谋犯罪的场合】

　　在甲、乙共谋犯罪的场合，甲在犯罪过程中明知乙实施超出共谋范围的行为时，只要甲的先前行为使法益处于危险状态或被害人陷入需要保护的状态，就有义务阻止乙实施超出共谋范围的行为。

　　例如：甲、乙二人共同入户抢劫，甲捆绑了丙女的手脚，乙在一旁搜寻财物。随后，乙打算强奸丙女。此时，由于甲的捆绑行为使得丙女陷入无法反抗的状态，因而有义务阻止乙的强奸行为，如果不阻止，甲也成立强奸罪。

　　【教唆犯—创造他人犯意—作用大】

　　【帮助犯—强化他人犯意—作用小 】

　　帮助犯的形式：

　　事前帮助、事中帮助(事后不可能帮助)

　　精神帮助、物理帮助(必须提供实质帮助力)

　　作为帮助、不作为帮助(保安不制止进厂行窃的小偷)

　　【共犯的 rap】

　　教唆实行犯是教唆，教唆帮助犯是帮助，教唆教唆犯是教唆(间接教唆)，帮助实行犯是帮助，帮助帮助犯是帮助。

　　【教唆犯与传授犯罪方法罪】

　　构成教唆犯，只要有唆使他人产生犯罪故意的教唆行为就够了，不要求传授犯罪的方法。如果就同一犯罪，不仅教唆他人犯罪，而且传授他人犯罪的方法，是想象竞合犯，从一重罪处罚。如果是不同的犯罪，通常应并罚。

　　例 1：甲不仅教唆乙诈骗，而且传授乙诈骗技术，构成诈骗罪的教唆犯与传授犯罪方法罪的想象竞合，从一重罪论处。

　　例2：丙既教唆他人犯甲罪(如杀人)，又传授他人犯乙罪的方法(如传授盗窃方法)，那就应当按照甲罪的教唆犯与传授犯罪方法罪，数罪并罚。

　　【实行犯是预备，教唆犯定什么?】

　　观点 1、教唆犯按预备处罚;

　　观点 2、教唆犯按未遂处罚。

　　观点 2 更合理，如果实行犯预备，教唆犯按照预备论处，可从轻、减轻或者免除处罚，显然不合理，因为如果被教唆者拒绝了他的教唆，什么都没干，教唆犯应按教唆本身未遂论处，从轻或者减轻处罚，此时被教唆者都有预备行为，反而教唆犯可以免除处罚。

　　【被教唆的未成年人未犯罪】

　　问：乙教唆 17 周岁的甲犯罪，但甲并未听从。乙应该是按照教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚?还是以教唆不满 18 周岁的人犯罪，应当从重处罚?

　　答：对乙可以适用教唆未遂的规定从宽处罚，也可以同时适用教唆未成年人犯罪的规定从重处罚，二者并不矛盾，可以参考法院的量刑规范化标准进行。

　　【过失教唆无罪】

　　教唆犯是故意的，无意中引起他人产生犯意的，不成立教唆犯，称为“过失教唆”。

　　例如：甲、乙在闲聊中，甲说缺钱花，乙漫不经心地说：“银行多的是钱。”甲几天以后，果然抢劫银行。乙无意中说的话引发了甲的灵感抢劫了银行，但并没有教唆故意，乙不构成教唆犯。

　　【教唆犯是对正犯的教唆】

　　教唆他人帮助犯罪的，不是教唆犯。因为教唆犯是教唆正犯，教唆帮助就不是教唆犯，而是帮助犯，因为只起到了帮助作用。

　　例如：甲发现乙打算入户盗窃，随即唆使丙和丁搭成“人墙”，让乙顺利翻入院内盗窃，对甲认定为盗窃的帮助犯。

　　【教唆故意的认定】

　　甲知道同班同学乙追求丙女被拒绝，便开玩笑地对乙说：“如果你强奸了丙，丙自然就会和你谈恋爱。”乙将甲的玩笑当真，后乙果然强奸了丙女。虽然客观上甲的行为引起了乙的强奸犯意，但甲主观上没有真实的教唆故意，只是开玩笑的话，不构成教唆犯。

　　【陷害教唆】

　　行为人为了使他人受到刑事处罚，唆使他人犯罪后，再抓捕被教唆人，使得无法达到犯罪既遂，就是陷害教唆。实例：甲为了让乙“坐牢”，教唆乙盗窃，在乙入户盗窃过程中，得到甲报案的警察将乙当场抓获。由于甲没有使乙达到盗窃既遂的意思，不构成盗窃罪的教唆犯。

　　【间接教唆、连锁教唆的方式也成立犯罪】

　　实例：甲教唆丙，让丙雇佣杀手丁杀死乙，丁击毙了乙。在本案中，甲没有直接唆使杀手杀害乙，但是间接地通过丙转达了教唆的意思，导致乙被杀害的死亡结果，甲的行为就是间接教唆，成立故意杀人罪的教唆犯。

　　【在同一共同犯罪中，教唆犯不可能是实行犯，也不可能是帮助犯】

　　一个人只能在其中扮演一种角色，如果甲既教唆他人犯罪，又参与犯罪的实行，实行吸收教唆，按实行犯论处;如果乙既教唆他人犯罪，又帮助他人犯罪，就按教唆犯论处。

　　【绑架法官案】

　　乙绑架法官丁，逼着该法院院长承认某个判决错误并限其两天之内重新制作一份判决书，否则就要杀害丁。该不法要求被拒绝，乙在发现自己绝对不能达到目的时，一怒之下杀害被绑架人的，院长是否构成绑架罪的帮助犯?

　　如果仅一般性地考虑帮助犯的概念，帮助犯是为正犯提供物质或心理帮助，强化他人的犯意，使正犯的犯罪行为更容易实施，可以成立心理帮助。法院院长拒绝绑架罪犯的不法要求，从而将其杀人计划提前。似乎可以说拒绝绑架罪犯的要求就是为其杀人提供了心理帮助。然而，从生活常识的角度看，将法院院长认定为绑架罪的帮助犯无论如何是国民接受不了的，该结论有悖于常识。于是，我们就不得不进一步从规范判断的角度思考：法院院长拒绝绑架罪犯的要求完全是合理的，否则就是正义向邪恶屈服，他的行为是规范所不反对的，无罪。

　　【任何学科如果最终能够用数学表达】结果加重犯(A 罪～A+罪)

　　结合犯(A 罪+B 罪=AB 罪)

　　复合行为犯(A1 行为+A2 行为=A 罪)

　　【区分结果加重犯和结合犯】

　　结果加重犯本质上只有一个行为，由于造成了更加严重的后果，分则条文将其规定了加重法定刑处罚，如果故意伤害行为本身过失致人死亡，属于结果加重犯;结合犯本质上存在两个独立行为，原本应该两罪并罚，但分则条文将两个行为规定为一个新的罪名，按照这一新的罪名处罚，如日本刑法的强盗强奸罪就是将强盗和强奸两个行为规定在一起。

　　【加重与升格】

　　问：加重犯和升格法定刑有何区别?

　　答：加重犯罪构成包括结果加重犯(如抢劫致人死亡)、情节加重犯(如入户抢劫)，会引起法定刑升格，但是其他情况也会引起法定刑升格，如绑架杀害被绑架人这样的类似结合犯也会引起法定刑升格!结论：加重犯只是法定刑升格条件的一种。

　　【复合行为犯与结合犯】

　　抢劫是复合行为犯，又称双行为犯，指刑法把两个独立的行为(A1、A2 行为)结合在一起，独立构成一个犯罪的实行行为(A 行为)。抢劫行为=暴力、胁迫行为+取财行为。复合行为犯不同于罪数中的“结合犯”：绑架中杀害被绑架人是非典型的结合犯，如果去掉其中的杀人行为，前一行为仍然成立绑架罪的基本犯，而抢劫是复合行为犯，如果去掉其中的暴力、胁迫行为，仅剩取财行为则不构成抢劫罪，成立盗窃罪等其他财产犯罪。

　　【想象竞合的犯罪类型】

　　故意犯罪之间、故意犯罪与过失犯罪之间、过失犯罪之间都可以成立想象竞合犯，某个罪的预备行为与另一个罪的实行行为之间可以成立想象竞合犯。

　　例如：甲从窗外扔西瓜，不慎砸死一人、重伤一人，成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯。

　　【“举动犯”简介】

　　举动犯，指按照法律规定，行为人一着手实行犯罪行为即构成既遂的犯罪。如传授犯罪方法罪、煽动颠覆国家政权等，因为一旦着手犯罪就是既遂，因此这类犯罪只有既遂形态，不存在犯罪未遂。其既遂的时间比行为犯更早，但“举动犯”这一概念目前在法硕考试中很少考查。

　　【“接续犯”简介】

　　接续犯是指行为人就同一犯罪事实，在时间和空间非常接近的条件下，以单一的行为连续地进行，实现一个犯罪构成，且成立一个罪名。

　　例1：甲在夜间侵入乙家，先盗窃金钱，后盗窃贵重物品，尔后又盗窃高级皮箱将所窃钱物拎走。

　　甲的多个动作虽然形式上有独立性，但是都是针对乙，属于一个盗窃行为中的多个动作，每个行为都是其全部犯罪行为的一部分，密不可分，故而是一罪。特征是数动作在时间和地点都有紧密的接续关系，不得隔断。

　　提示：接续犯不同于连续犯，连续犯中每个行为都是独立的犯罪行为。

　　例 2：甲在半小时内，于路边盗窃了 3 个路人的钱包，每盗窃 1 个路人的财物都是独立的犯罪，因此，属于连续犯。

　　【剥夺政治权利的附加适用】

　　问题：剥夺政治权利的附加适用须由刑法分则加以规定，这句话对吗?

　　答案：错误!如故意杀人罪的分则法条中没有规定剥夺政治权利，但是杀人被判死刑时，根据总则必须剥夺政治权利终身!

　　【同一犯罪行为同时存在从重情节、从轻情节并不矛盾】

　　例如：甲教唆 17 周岁的乙盗窃，但乙拒绝了甲。首先，甲教唆未成年人犯罪，应当从重处罚，其次甲属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。此时，对甲量刑时，应先确定基准刑，在此基础上同时存在从重情节、从轻情节，遵循“逆向相减”的规则确定宣告刑(参考法院的量刑规范化标准)

　　【累犯的认定】

　　问：被免于刑罚或者缓刑的犯罪分子是指不构成一般累犯还是也不构成特别累犯?

　　答：累犯的时间条件是在前罪主刑执行完毕或赦免以后再犯罪，被免于刑罚或缓刑考验期满后再犯罪都不符合累犯的时间条件，不构成两种累犯。

　　【毒品再犯和累犯的关系】

　　司法文件观点：对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，属于两种情节的竞合，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚，即量刑时，选择其中更重的规定处。

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