华图法硕于越老师微博刑法答疑汇总（十）

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　　【刑事审判参考观点----立功的认定】

　　立功要有“亲为性”，认定立功应持谨慎态度。犯罪人归案后委托亲属动员其他同案犯到司法机关投案，并非其本人的立功表现，不能认定为立功，但可以视为悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

　　揭发他人正当防卫、紧急避险行为，不是立功!

　　揭发他人犯外国刑法上的罪如堕胎罪，不是立功!

　　揭发他人亲告罪如侵占罪，不是立功!

　　【委托亲属动员在逃同案犯投案是立功吗?】

　　例如：甲犯罪后到公安机关投案，并让其哥哥丁寻找、劝说在逃人员乙、丙归案，后乙、丙从藏匿的山区分别到公安机关投案自首。(刑事审判参考【第 1170 号】)

　　分析：甲是否属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，从而认定为立功呢?虽然其兄前往寻找，并成功动员了二名在逃同案犯前来投案，确实节省了司法资源，但不能认定为甲本人立功。

　　理由如下

　　第一、立功的主体原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人，立功具有“亲为性”的特征。其亲属“协助立功”的，不能认定为犯罪分子具有立功表现。

　　第二、对司法解释所列举的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”要求是将重要信息向司法机关提供，之后由司法机关前往抓获。这体现出对立功持谨慎认定的态度，立法不鼓励“私力缉凶”这一冒险方式，以免发生新的悲剧。

　　本案中，甲兄规劝同案犯投案，既非是在司法机关的安排下进行，也非是将乙、丙二人的藏匿信息告知司法机关，由司法机关前往抓获。甲的行为虽不认定立功，但可作为悔罪表现，酌情从轻处罚。

　　【自首是否需要交代身份信息】

　　原则上成立自首，需要交代身份信息，但未交代真实身份不影响定罪量刑的可成立自首，否则不成立自首。

　　【未交代真实身份不影响定罪量刑的可成立自首，否则不成立自首】

　　例如：甲盗窃后携带赃物回家途中，因形迹可疑被公安人员盘问，如实交代了盗窃事实。因甲身上无确切身份证明，便冒用了其堂兄的姓名。甲能否成立自首?

　　分析：甲仅因形迹可疑被盘问时如实交代盗窃事实，其盗窃犯罪并没有为司法机关所掌握，符合自动投案的自首条件，甲如实交代了自己的罪行，节约了司法成本，也符合自首的第二个条件。尽管在交代其个人身份情况时，冒用他人姓名，但是，个人真实姓名，属于犯罪人事实，不属于其所犯盗窃罪的事实内容，对于这样的事实没有如实交代，不影响对盗窃罪行的认定，不影响自首的成立。

　　【冒用他人身份时能否认定为自首】

　　例如：甲盗窃后携带赃物回家途中，因形迹可疑被公安人员盘问，如实交代了盗窃事实。因甲身上无确切身份证明，便冒用了其堂兄的姓名。甲能否成立自首?

　　分析：甲仅因形迹可疑被盘问时如实交代盗窃事实，其盗窃犯罪并没有为司法机关所掌握，符合自动投案的自首条件，甲如实交代了自己的罪行，节约了司法成本，也符合自首的第二个条件。尽管在交代其个人身份情况时，冒用他人姓名，但是，个人真实姓名，属于犯罪人事实，不属于其所犯盗窃罪的事实内容，对于这样的事实没有如实交代，不影响对盗窃罪行的认定，不影响自首的成立。

　　【特别自首的认定】

　　特别自首是指被采取强制措施的犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。否已被掌握，主要看罪名是否相同。如实供述的罪行触犯的罪名与已经掌握的罪名相同，不成立自首，是坦白。例如：国家工作人员乙因侵占科研经费被捕。在侦查期间，乙主动供述自己曾和同事一起套取另一科研项目经费 19 万元用于自己房屋装修。由于已经被掌握的罪行构成贪污罪，乙又供述的罪行也是贪污罪， 罪名相同，乙仅成立坦白。

　　【数罪并罚原则】

　　问：“并科原则只对附加刑适用”这句话是否正确?

　　答：是错误的，按《刑法修正案九》的规定，数罪的主刑是有期徒刑和管制之间的并罚，或者是拘役和管制之间的并罚原则也是适用并科原则。

　　【同种数罪与异种数罪的处理】

　　我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚，而对一并审理的同种数罪不实行并罚，但特殊情形也有可能并罚，如判决宣告后、执行过程中发现了同种漏罪或又犯了同种新罪时。

　　例如：甲因窃取单位财物被判处有期徒刑 3 年，刑罚执行期间，又发现其在判决前曾在某小区盗窃人民币 3 万元，发现的“漏罪”也是盗窃罪，此时，应采用“先并后减”的方法将前后罪的刑罚并罚。

　　【假释中发现漏罪】

　　问：在假释考验期内，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，撤销假释后，按照先并后减的方法实行并罚，假释经过的考验期，应当计算在新决定的刑期之内，因为假释视为执行刑罚。这句话错在哪里呢?

　　答：已经经过的假释考验期，不应该计算在新决定的刑期之内，只有当假释考验期满才视为刑罚执行完毕，假释中发现了漏罪，假释被撤销，经过的考验期就不视为刑罚已经执行。

　　【暴力犯罪并罚时假释的问题】

　　甲犯强奸罪被判 8 年，故意杀人罪被判 9 年，数罪并罚 13 年，甲可以假释?

　　97 年旧减刑假释司法解释第 12 条：对累犯及因杀人、爆炸、抢劫等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释，12 年新司法解释无明确规定。

　　目前司法实践普遍认为，即使杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪每一个都不足十年，但数个暴力犯罪并罚达到十年以上，等价于一种暴力犯罪被判十年以上，结合目前减刑、假释严格适用的政策，此种情况不得假释。

　　【未成年人犯罪—小坏蛋的刑事处罚】小坏蛋从宽—应当从轻或减轻处罚

　　小坏蛋不死—不适用死刑

　　小坏蛋不累犯—不构成累犯

　　小坏蛋应缓刑—符合条件，应当缓刑

　　【刑法里只有 2 个“应当”从轻或者减轻处罚，其他的情况，都是“可以”从轻或者减轻处罚】

　　不满 18 周岁的人犯罪(小坏蛋)

　　年满 75 周岁的人过失犯罪(老同志)老同志故意犯罪时可以从轻或减轻处罚

　　【判决确定与执行之日】

　　判决确定之日指判决发生法律效力之日;

　　判决执行之日指罪犯送交执行机关之日;

　　前者早于后者!

　　判决确定之日，指判决发生法律效力之日。该日起计算的刑期有：

　　(1)死刑缓期执行期间

　　(2)缓刑考验期限

　　(3)无期徒刑经过减刑后，实际执行不少于 13 年的起始时间

　　(4)剥夺政治权利独立适用时的刑期

　　判决执行之日，指罪犯实际送交刑罚执行机关之日。从该日起计算的刑期有：

　　(1)管制的刑期;

　　(2)拘役的刑期;

　　(3)有期徒刑的刑期

　　(4)原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期

　　(5)剥夺政治权利附加于管制时的刑期

　　(6)有期徒刑假释时，至少执行原判 1/2 以上的刑期起始时间

　　【特赦——法外开恩】

　　【战时缓刑—军人戴罪立功】

　　【从业禁止—防止重操旧业】

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